在疫情肆虐的當(dāng)下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)界也發(fā)生了一件驚天動(dòng)地的大事，事情的起源是，2月4日，武漢病毒研究所在網(wǎng)站上刊登了一則科研進(jìn)展的文章，文章中提到武漢病毒所于2020年1月21日申報(bào)了瑞德西韋抗2019新型冠狀病毒的用途，并將通過PCT途徑在全球主要國家進(jìn)行申請(qǐng)。

消息一出，輿論嘩然，有挺身而出堅(jiān)決支持武漢病毒研究所的，也有很多質(zhì)疑的聲音，認(rèn)為武漢病毒研究所“搶注”了吉利德的專利。

筆者作為在知識(shí)產(chǎn)權(quán)行業(yè)從業(yè)十余年的專利代理人將試著從專利的角度探討該用途專利的是與非，希望對(duì)企業(yè)有所幫助。

對(duì)于企業(yè)及科研院所來說密切跟蹤競爭對(duì)手的研發(fā)信息、產(chǎn)品信息及專利布局等信息，從而調(diào)整自身的研發(fā)方向及專利布局以在競爭中處于有利地位，是早已公認(rèn)的市場競爭手段。日本在二戰(zhàn)后曾遭受美國專利戰(zhàn)略的猛烈攻擊，在這一情況下，日本以外圍專利戰(zhàn)略對(duì)抗美國核心專利戰(zhàn)略并取得成功，日本企業(yè)對(duì)技術(shù)上的每個(gè)小改進(jìn)都提出專利申請(qǐng)，積少成多，形成滴水不漏的專利網(wǎng)，從而使美國企業(yè)的基礎(chǔ)性關(guān)鍵技術(shù)在其專利網(wǎng)中失靈，最終迫使美國競爭對(duì)手以核心專利交換日本的外圍專利。另外，日本的制藥企業(yè)也很早實(shí)施了“仿制為主，仿創(chuàng)結(jié)合”的藥物研發(fā)道路，專利技術(shù)是其技術(shù)引進(jìn)的核心，但是日本制藥企業(yè)對(duì)專利技術(shù)的引進(jìn)并非照搬照抄，而是在消化吸收的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新，即對(duì)專利藥加以改造創(chuàng)新，修飾成自己的新藥，如武田制藥將奧美拉唑改造為蘭索拉唑、三共制藥將辛伐他汀改造為普伐他汀等。在這樣的專利戰(zhàn)略下，日本很快成為世界公認(rèn)的專利大國。

由此可以看出，從專利申請(qǐng)策略的角度來看，武漢病毒研究所的這一舉措值得廣大企業(yè)學(xué)習(xí)。

接下來需要探討的是醫(yī)藥用途專利的授權(quán)需要具備哪些條件呢？

《專利審查指南》第二部分第十章規(guī)定：“化學(xué)產(chǎn)品的用途發(fā)明是基于發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品新的性能，并利用此性能而作出的發(fā)明。無論是新產(chǎn)品還是已知產(chǎn)品，其性能是產(chǎn)品本身所固有的，用途發(fā)明的本質(zhì)不在于產(chǎn)品本身，而在于產(chǎn)品性能的應(yīng)用。因此，用途發(fā)明是一種方法發(fā)明，其權(quán)利要求屬于方法類型。”

也就是說，化學(xué)/醫(yī)藥產(chǎn)品用途專利申請(qǐng)要獲得授權(quán)也需要滿足專利法中規(guī)定的所有授權(quán)條款，主要包括新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性、說明書充分公開等，而新穎性、創(chuàng)造性是審查實(shí)踐中用到最多的駁回條款。

化學(xué)/醫(yī)藥產(chǎn)品用途權(quán)利要求的新穎性、創(chuàng)造性來源核心在于：發(fā)現(xiàn)了產(chǎn)品的新性能。舉例來說，雖然現(xiàn)有技術(shù)公開了瑞德西韋，也公開了瑞德西韋在冠狀病毒科病毒（SARS、Mers等）中的應(yīng)用，但是并沒有公開其在2019-nCoV新型冠狀病毒中的應(yīng)用，則該用途權(quán)利要求符合專利法中新穎性的規(guī)定。那么，該用途權(quán)利要求是否具有創(chuàng)造性呢？此時(shí)就需要判斷新性能與已知性能之間的關(guān)系，即由已知性能及效果是否必然推知新性能及效果。即使在可推知的情況下，還需要考慮是否為預(yù)料不到的技術(shù)效果，加之該申請(qǐng)涉及國家及公眾利益、第三期臨床實(shí)驗(yàn)結(jié)果可能會(huì)成為審查員參考的因素等等，因此現(xiàn)在預(yù)期創(chuàng)造性是否過關(guān)還為時(shí)尚早。

再進(jìn)一步的問題是，如果該用途專利申請(qǐng)獲得授權(quán)，跟吉利德申請(qǐng)的化合物專利之間是什么關(guān)系？中國的藥企是否可以不經(jīng)吉利德的同意生產(chǎn)該藥用于治療2019新型冠狀病毒？

在醫(yī)藥領(lǐng)域，化合物專利被稱為核心專利，也就是說無論該化合物被用于何種用途，只要為生產(chǎn)經(jīng)營目的、制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該專利產(chǎn)品都會(huì)構(gòu)成專利侵權(quán)。具體到瑞德西韋，即使武漢病毒研究所的用途專利申請(qǐng)獲得授權(quán)，任何企業(yè)或個(gè)人（包括武漢病毒研究所）不經(jīng)過吉利德的許可均不能實(shí)施其專利，即不能實(shí)施前述所述的任何一項(xiàng)商業(yè)行為。但是，由于該用途專利的存在，吉利德公司如果要將瑞德西韋用于制備治療2019-nCoV的藥物也需要經(jīng)過用途專利權(quán)利人即武漢病毒研究所的同意，所以這就出現(xiàn)了業(yè)界經(jīng)常所說的專利交叉許可的可能情形，即吉利德和武漢病毒研究所可以考慮互相將專利許可給對(duì)方使用（當(dāng)然根據(jù)專利的價(jià)值不同許可條件會(huì)有所不同），如果這樣的話最后的結(jié)局就是共贏了。所以從這個(gè)角度考慮的話武漢病毒研究所申請(qǐng)用途專利的戰(zhàn)略意義似乎更大。

日前，也有人提出瑞德西韋的用途專利在具體實(shí)施中很可能無法維權(quán)，換句話說申請(qǐng)?jiān)搶＠饬x不大，原因是當(dāng)專利涉及產(chǎn)品已經(jīng)具有了廣泛的治療用途時(shí)，專利權(quán)人可能很難證明并獲得救濟(jì)，“因?yàn)橹圃煺吆弯N售者可能僅僅是為了已經(jīng)存在的非侵權(quán)的醫(yī)療行為中使用該藥物，到底是受保護(hù)的新用途疾病還是原有用途疾病，在這種情況下，證明侵權(quán)舉證責(zé)任就很難了”。對(duì)此，筆者想提供一個(gè)案例供讀者參考。

格列衛(wèi)（Gleevec）,化學(xué)名甲磺酸伊馬替尼，由諾華公司發(fā)明研制，是第一個(gè)上市的針對(duì)慢性粒細(xì)胞白血病的靶向治療藥物，被列為2001年世界十大科技突破之一。格列衛(wèi)在中國的化合物專利于2013年5月到期，國內(nèi)多家知名藥企的仿制藥獲批上市，包括江蘇正大天晴、江蘇豪森藥業(yè)、石藥集團(tuán)等，因?yàn)榉轮扑巸r(jià)格比原研藥便宜很多，因此造成原研藥在中國的市場份額大大縮水。為了遏制仿制藥的競爭，2014年諾華公司將正大天晴、江蘇豪森等藥企告上法庭，指控這些藥企侵犯了諾華公司的專利，而諾華公司手中的武器就是格列衛(wèi)治療胃腸基質(zhì)腫瘤的醫(yī)藥用途專利（專利號(hào)：ZL01817895.2），而所用的重要證據(jù)之一是藥品說明書，因?yàn)樗幤氛f明中明確將胃腸基質(zhì)腫瘤列為藥品的適應(yīng)癥之一。最終法院裁定被告在藥品說明書中停止使用含有涉及“胃腸基質(zhì)腫瘤的治療”的相關(guān)內(nèi)容。該裁定意味著已經(jīng)上市的所有藥品必須停止銷售，對(duì)藥企的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)影響巨大，最終迫使部分藥企選擇與諾華達(dá)成和解。

雖然瑞德西韋醫(yī)藥用途專利的情況跟格列衛(wèi)不同，但從該案可以看出醫(yī)藥用途專利具有其應(yīng)用價(jià)值，應(yīng)予以提倡。

總之，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)從業(yè)者來說，很樂于看到企業(yè)和科研院所對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的重視和運(yùn)用，為中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)事業(yè)的騰飛打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

以上僅是筆者的粗淺分析，受個(gè)人能力所限，如有不當(dāng)，還請(qǐng)指正。